TAR Lazio Roma, Sez. III, 28.10.2022, n. 13991

"...10.3.L’elaborazione giurisprudenziale stratificatasi sul punto si è dipanata nella costante ricerca di un equilibrio e nell’individuazione di un baricentro tra le confliggenti istanze di perseguimento dell’interesse dell’amministrazione alla scelta di un prestatore di servizi specificamente versato e qualificato nello svolgimento delle attività di cui l’amministrazione intende approvvigionarsi e quella dell’interesse, parimenti pubblico, alla massima partecipazione e al più ampio confronto concorrenziale, preordinato e funzionale, del resto, allo stesso conseguimento del primo indicato interesse pubblico all’individuazione dell’offerente più qualificato all’esecuzione dell’attività messa a gara.

Si è in tale attica attinto il principio secondo cui pere servizi analoghi non debba intendersi” servizi” uguali o “identici” a quelli da appaltare, analogia e identità evocando concetti affatto differenti e non sovrapponibili.

Si è condivisibilmente affermato in proposito che “Nelle gare pubbliche, con il termine "servizi analoghi", non si intendono i "servizi identici", bensì una nozione più ampia che rende necessario per l'appaltante non accertare l'identità delle attività svolte, bensì ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti con l'intento di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis (1); il confronto deve essere condotto con criteri di logica e di proporzionalità, allo scopo di evitare eccessive restrizioni della concorrenza fra le imprese partecipanti (cfr. sul punto l'art. 30 comma 2 del codice, che vieta alle stazioni appaltanti ogni limitazione artificiosa della concorrenza, oltre all'art. 83 comma 2 del codice, che impone che i requisiti di partecipazione siano attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, sussistendo un pubblico interesse « ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti »). (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 5/2/2021, n. 349).

10.3.1.Segnala il Collegio che all’insegna del favor partecipationis il Tribunale ha puntualizzato che “Nell'ambito delle gare pubbliche, sulla scorta del principio della massima partecipazione, la nozione di servizi analoghi non deve essere assimilata a quella di servizi identici, bensì deve ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi che rientrano nello stesso settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto.”, dovendo l’interpretazione della legge di gara “essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al principio per cui, in caso di dubbi esegetici, deve essere preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara; in tale ottica, la giurisprudenza ha distinto la nozione di "servizi identici" da quella di "servizi analoghi" (o similari), allo scopo di garantire l'osservanza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, pur nel rispetto della necessità di scelta degli operatori qualificati da parte delle Amministrazioni.”(T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 13/05/2020, n. 5010).

10.3.2. Sulla stessa linea esegetica si è puntualizzato che “Deve reputarsi analogo a quello posto a gara il servizio rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che il concorrente abbia maturato la capacità di svolgerlo. Ciò significa che la nozione di « servizi analoghi » non deve essere assimilata a quella di « servizi identici », occorrendo fare riferimento non tanto ad una identità ma ad una mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore di imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.”(T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 1 luglio 2020, n. 2726).

10.3.3. Nei medesimi sensi si è espresso anche il Giudice d’appello, secondo cui “per “servizi analoghi” non si intende “servizi identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti …” (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).

10.4. Soggiunge al riguardo il Collegio che anche sul piano lessicale emerge la differenza tra “servizi analoghi” e “stessi servizi” o “identici servizi”, poiché l’attributo analogo non significa uguale, bensì assimilabile o simile e quindi non sovrapponibile.

L’indagine va quindi condotta su terreno del concreto atteggiarsi dei servizi che formano oggetto dell’appalto, quale affiorante non solo dalla descrizione di esso fornita dal bando , ma dalle specificazioni evincibili dalle declaratorie e definizioni dei servizi per cui si concorre, recate dai capitolati tecnici che sono la sede più appropriata ove albergano le chiarificazioni concrete della natura e della sostanza delle attività che vanno a costituire in concreto le prestazioni che l’Amministrazione intende realizzare o di cui mira ad approvvigionarsi..."