TAR Campania Napoli, Sez. V, 31.10.2022, n. 6742

"...La giurisprudenza amministrativa, richiamata nella citata sentenza n. 1536 del 2019, ha più volte affermato che la previsione contenuta nella lex di gara relativa ad un prodotto "di ultima generazione" ha di per sé un contenuto astratto e generico e può trovare una specificazione solo attraverso l'indicazione di specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte devono avere.

Tali requisiti possono essere resi concreti attraverso il riferimento ad una determinata tecnologia ed essere resi più espliciti attraverso l'indicazione dell'anno a partire dal quale tale tecnologia è stata applicata, ovvero facendo riferimento a particolari requisiti che la tecnica, in continua evoluzione, ha reso possibile nel settore di riferimento; fermo restando che le Commissioni giudicatrici hanno il compito di valutare in concreto le qualità tecniche (anche innovative) delle diverse strumentazioni offerte e di assegnare un punteggio, più o meno elevato, per i singoli parametri tecnici richiesti. In assenza di tali specifiche indicazioni non risulta, dunque, possibile stabilire, con sufficiente grado di certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi (o meno) di ultima generazione. Ben può accadere, infatti, che un'azienda produca nel tempo diverse strumentazioni destinate anche a diversi segmenti di mercato, con caratteristiche tecniche che si differenziano, in tutto o in parte, dalle caratteristiche tecniche di altre strumentazioni della stessa azienda o dai prodotti da altre aziende. In tale quadro solo attraverso le caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara possono essere individuate le strumentazioni che l'Amministrazione ritiene di voler acquisire con la conseguente possibile esclusione delle strumentazioni che tali essenziali caratteristiche (anche innovative) non abbiano. Il generico riferimento in un capitolato di gara al prodotto di ultima generazione, in assenza di ulteriori specifiche indicazioni tecniche, potrebbe essere, peraltro, impropriamente utilizzato a vantaggio di una azienda che ha immesso sul mercato un nuovo prodotto senza consentire una effettiva comparazione fra la qualità tecnica di tale nuovo prodotto con la strumentazione di altra azienda che ha un prodotto meno recente ma ancora di elevata qualità (o in teoria di qualità ancora superiore). Non può poi essere escluso da una gara un prodotto solo perché la stessa azienda ha immesso sul mercato un nuovo prodotto perché così si introduce un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574).

Inoltre, la richiesta della stazione appaltante di fornire un prodotto di ultima generazione non può essere interpretata come comportante l'obbligo di offrire il modello più recente disponibile all'interno del catalogo dell'impresa produttrice - secondo la censura formulata dall'odierna ricorrente- perché tale interpretazione, oltre ad introdurre un elemento di incertezza nella determinazione della prestazione offerta, comprimerebbe la libertà di scelta dell'impresa nel formulare l'offerta complessivamente più conveniente con riferimento al quadro dei requisiti tecnici richiesti ed al prezzo base di gara (Consiglio di Stato, Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; 16 luglio 2015, n. 3574).

Ne deriva che, a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all'attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica (circostanza che comunque sarebbe rilevata in sede di valutazione delle caratteristiche qualitative dell'offerta), appartiene alle scelte competitive del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno sofisticato, da un punto di vista tecnologico), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno "premiante", ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell'offerta economica.

Si deve, dunque, ritenere che, mediante la suddetta generica previsione, la stazione appaltante abbia inteso semplicemente esprimere la volontà che non venissero dedotti in offerta prodotti completamente "fuori mercato", perché irrimediabilmente superati dalla innovazione tecnologica verificatasi successivamente alla loro introduzione, cosicché il requisito minimo di ammissibilità dell’offerta imponeva che la stessa avesse ad oggetto un prodotto rispondente allo stato più evoluto della ricerca scientifica e tecnologica che ha interessato la tipologia di dispositivi richiesta, anche se non costituente l'ultimo, cronologicamente inteso, immesso sul mercato da uno specifico produttore.

Ciò è ulteriormente confermato, dalla previsione, nel disciplinare, invece, di specifici criteri di valutazione qualitativa, che erano suscettibili di comprendere anche l'eventuale aspetto evolutivo dei differenti prodotti ("Qualità analitica del sistema striscia/strumentazione documentata, metodo costruttivo modularità").

Non può, dunque, sostenersi, come implicitamente affermato dalla ricorrente, che tale evoluzione non sarebbe stata apprezzabile in sede di valutazione qualitativa dell'offerta tecnica, sì che l'appartenenza del prodotto alla categoria di quelli di "ultima generazione" avrebbe rappresentato un prerequisito tecnico rilevante ai fini della stessa ammissibilità dell'offerta, onde evitare che prodotti tecnologicamente superati potessero avvantaggiarsi all'atto dell'attribuzione del punteggio tecnico - come sarebbe avvenuto nella specie secondo la ricostruzione della ricorrente - atteso che l'offerta tecnica dell'impresa aggiudicataria, avendo ad oggetto un prodotto più risalente rispetto ad altro prodotto dalla stessa impresa, avrebbe conseguito un più elevato punteggio, oltre a godere di un indebito vantaggio concorrenziale sul piano economico.

Gli altri criteri di valutazione dell'offerta tecnica e i relativi punteggi previsti nel disciplinare riguardano, infatti, aspetti delle caratteristiche tecniche idonee a valorizzare anche profili di evoluzione dei dispositivi (caratteristiche progettuali – operative) mentre, comunque, la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica (sindacabile nei limiti della illogicità ed irragionevolezza in relazione al tipo di dispositivo oggetto della gara), potrebbe preferire, come nella specie avvenuto, tramite l’indicazione dei criteri di qualità tecnica e dei relativi punteggi, anche un prodotto maggiormente sperimentato, al posto dell'ultimo modello immesso sul mercato.

Conclusivamente, deve ribadirsi, in linea con il più recente formante giurisprudenziale, che “Qualora la "lex specialis" di gara richieda l'offerta in gara di un dispositivo medico "di ultima generazione", senza ulteriori specificazioni in merito, è improprio ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del prodotto, quale circostanza che non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né tantomeno il livello di avanzamento in termini di performance; una lettura del parametro in questione, ancorata alla maggiore o minore risalenza del lancio distributivo di un dispositivo medico nel mercato, risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto, di fatto, verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l'offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura” (Consiglio di Stato sez. III, 06/07/2022, n.5627).