TAR Lazio Roma, Sez. IV, 15.11.2022, n. 15002
"...In ossequio alle richiamate disposizioni, nonché ai principi di proporzionalità e massima apertura concorrenziale, è pacificamente affermato in giurisprudenza che: “le specifiche tecniche devono consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…). Tale obbligo concretizza, nell’ambito della formulazione delle specifiche tecniche, il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, della suddetta direttiva. In virtù di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
Come la Corte ha già statuito, i principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza rivestono un’importanza determinante per quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui sono formulate (v., per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 10 maggio 2012, Commissione/Paesi Bassi, C-368/10, EU:C:2012:284, punto 62).
(…) L’osservanza di questi obblighi è ancor più importante quando, come nel caso di specie, le specifiche tecniche contenute nel capitolato d’oneri sono formulate in maniera particolarmente dettagliata. Infatti, più le specifiche tecniche sono dettagliate, più è elevato il rischio che siano privilegiati i prodotti di un dato fabbricante.
“39. In effetti, secondo la giurisprudenza in materia di appalti pubblici di forniture, il fatto di non aggiungere l’espressione «o equivalente» dopo l’indicazione, nel capitolato d’oneri, di un determinato prodotto non solo può dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, ma può altresì ostacolare le correnti d’importazione nel commercio transfrontaliero all’interno dell’Unione, riservando l’appalto ai soli fornitori che si propongano di usare il prodotto specificamente indicato (v., in tal senso, ordinanza del 3 dicembre 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
40. Alla luce delle suesposte considerazioni, spetta al giudice del rinvio verificare se, tenendo conto del margine di discrezionalità di cui dispone l’amministrazione aggiudicatrice nello stabilire le specifiche tecniche secondo taluni requisiti qualitativi in funzione dell’oggetto dell’appalto in esame, il carattere particolarmente dettagliato delle specifiche tecniche di cui trattasi nel procedimento principale non abbia per effetto di favorire indirettamente un partecipante alla gara.
41. È altresì importante che il grado di dettaglio delle specifiche tecniche rispetti il principio di proporzionalità, il che implica, in particolare, un esame della questione se tale grado di dettaglio sia necessario ai fini del raggiungimento degli obiettivi perseguiti” (Corte di giustizia europea, Sez. IX, 25/10/2018 n. C-413/17).
8.2. Le coordinate normative e giurisprudenziali appena esposte inducono a ritenere preferibile, perché più rispettosa dei principi di proporzionalità, non discriminazione e tutela della concorrenza, un’interpretazione non formalistica, che eviti il meccanismo espulsivo allorché vi sia una sostanziale conformità dell’offerta al bando e risulti impossibile o comunque estremamente difficile reperire sul mercato prodotti che soddisfino tutte le caratteristiche richieste dalle specifiche tecniche; e ciò sempreché le “diverse” caratteristiche del prodotto offerto non abbiano consentito al concorrente di proporre un prezzo più vantaggioso e dunque di ottenere l’aggiudicazione proprio grazie a tale aspetto.
8.3. Una volta chiarito che non ogni difformità rispetto alle specifiche tecniche configura un aliud pro alio, occorre quindi stabilire se effettivamente nel caso di specie si possa parlare di difformità irrilevanti nei termini ora esposti...".
