TAR Veneto, Sez. II, 22.11.2022, n. 1786

"...Nonostante il punto 1 delle “avvertenze finali” (“1) Tutti i documenti costituenti l’Offerta Tecnica devono essere sottoscritti, a pena di esclusione, con firma digitale, dai soggetti e con le modalità indicate per la sottoscrizione della domanda di partecipazione e da tecnico abilitato (ove previsto).”) faccia cenno anche alla firma del tecnico abilitato, la sanzione espulsiva non può intendersi riferita anche all’ipotesi in cui costui non abbia sottoscritto l’offerta tecnica, perché per costante orientamento giurisprudenziale, l’offerta tecnica si considera tamquam non esset quando non è riferibile alla concorrente, il che non avviene nell’ipotesi in cui il tecnico abilitato (che non sia anche legale rappresentante dell’impresa) non sottoscriva l’offerta e, a maggior ragione, ove la lex specialis richiedesse la sottoscrizione di costui soltanto per talune delle proposte migliorative.

E’, invece, coerente con gli approdi giurisprudenziali in materia (Cons. Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061 TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 aprile 2015 n. 2088 TAR Puglia, Lecce, sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466 TAR Sardegna, sez. I, 21 giugno 2012 n. 634 TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595, Tar Latina, sez. I, n. 631/2019, Tar Milano, sez. I. n. 1212/2020 cfr. altresì Tar Roma n. 648/2022, cfr. anche delibera di precontenzioso ANAC n. 707 del 23 luglio 2019) individuare il regime sanzionatorio di tale omissione nel punto 2 delle “avvertenze importanti”, ove si afferma che: “2) Gli elaborati non sottoscritti non saranno oggetto di valutazione.”, atteso che è “coerente con la disciplina di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un tecnico abilitato, di singoli elaborati progettuali contenuti nell’offerta tecnica e recanti varianti migliorative, fungendo la sottoscrizione quale assunzione di responsabilità della fattibilità e correttezza delle soluzioni proposte” (v. parere di precontenzioso ANAC n. 220 del 16 dicembre 2015).

Non v’è, infine, contrasto tra l’onere di sottoscrizione delle proposte migliorative previsto dall’art. 16 e l’art. 24 del disciplinare. Mentre, infatti, l’art. 16 definisce gli oneri rilevanti in sede di gara, ai fini della valutazione dell’offerta, stabilendo per alcune delle proposte migliorative, che esse siano descritte da una “relazione sottoscritta da un tecnico abilitato”, (ovvero “da un tecnico abilitato per gli aspetti specialistici” e, in talune ipotesi, anche corredate da elaborati grafici), al fine di garantirne la fattibilità, l’art. 24 descrive la documentazione da presentare in sede di stipula del contratto, prevedendo, per quanto rileva nella fattispecie, l’obbligo (per l’aggiudicatario) di presentare gli elaborati progettuali integrativi del progetto esecutivo posto a base di gara, aggiornati con le proposte migliorative approvate dalla stazione appaltante, prescrivendo, in base ai principi generali, che essi siano sottoscritti dal professionista abilitato (“Prima della stipula del contratto l’aggiudicatario dovrà, inoltre, produrre gli elaborati tecnici ad integrazione del progetto esecutivo (a firma di professionista abilitato) relativi alle migliorie proposte nell’offerta tecnica ed accettate dalla stazione appaltante, redatti secondo le indicazioni e con la tempistica che saranno fornite dal Rup.”).

Nel primo caso, la garanzia di affidabilità della proposta migliorativa è richiesta in sede di gara, in vista dell’attribuzione del punteggio utile per l’eventuale aggiudicazione. Nel secondo, la sottoscrizione del progettista interviene sugli elaborati progettuali integrativi del progetto esecutivo che recepiscono le proposte effettivamente approvate dalla stazione appaltante, in ossequio al principio della personalità della prestazione professionale.

Pertanto, la lex specialis non può che interpretarsi nel senso di richiedere, ai fini della valutabilità delle singole proposte migliorative per cui essa è prevista (e della conseguente attribuzione del punteggio) la sottoscrizione di un “tecnico abilitato” ovvero di un “tecnico abilitato per gli aspetti specialistici”.

È pacifico tra le parti che gli elaborati contenenti le offerte migliorative sono stati sottoscritti soltanto dai legali rappresentanti delle imprese del costituendo raggruppamento temporaneo e da nessun tecnico abilitato. Pertanto, la stazione appaltante ha errato nell’attribuire all’offerta tecnica della controinteressata i punteggi previsti per le proposte migliorative per le quali l’art. 16 del disciplinare ne richiedeva la sottoscrizione.

Non è utile a contrastare la suddetta carenza la mera qualifica di “geometra” spesa dal legale rappresentante di ... nel sottoscrivere l’offerta tecnica, poiché essa non è sufficiente a dimostrare il conseguimento da parte di costui dell’abilitazione all’esercizio della professione. L’art. 1, della L. 7 marzo 1985, n. 75, infatti, distingue il diritto a fregiarsi del titolo di geometra, che è attribuito ai diplomati degli istituti tecnici per geometri, dall’abilitazione all’esercizio della professione, che è riservato agli iscritti agli albi professionali che abbiano superato un periodo di pratica professionale ed il successivo esame di abilitazione.

Né a surrogare la suddetta carenza può ritenersi sufficiente la sola circostanza che la mandante del costituendo raggruppamento aggiudicatario sia in possesso di un’attestazione SOA per la progettazione, stante l’espressa previsione della lex specialis che, come si è innanzi precisato, imponeva di corredare le proposte migliorative con una relazione sottoscritta da un tecnico abilitato o abilitato per gli aspetti specialistici.

La previsione non è irragionevole, né comporta un’ingiustificata restrizione della concorrenza, essendo mera espressione del generale principio di personalità della responsabilità professionale del progettista (v. parere di precontenzioso ANAC n. 220 del 16 dicembre 2015, Consiglio di Stato, sez. V, 17/05/2021, n. 3833, T.A.R. Lazio - Latina, sez. I, 22/10/2019, n. 631)e rispondendo, inoltre, al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, poiché, mediante la sottoscrizione degli elaborati dell’offerta tecnica che le contengono, il professionista si assume la responsabilità della fattibilità, della correttezza e della concreta efficacia migliorativa delle soluzioni proposte, a garanzia dell'attendibilità delle offerte e della serietà della competizione.

Che a tale scopo non sia sufficiente il possesso da parte di ... (mandante dell’aggiudicataria) della qualificazione per le attività di progettazione emerge, oltrechè dal chiaro tenore della lex specialis, dall’art. 24, comma 5 D.Lgs. 50/2016, che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario (quindi anche nell’ipotesi in cui, ad esempio, l’incarico fosse espletato da una società di professionisti, ai sensi dell’art. 46 D.Lgs. 50/2016) prevede espressamente che l’incarico sia riferibile ai professionisti iscritti negli appositi albi (“5. Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l'incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali.”).

Né in senso contrario può rilevare il disposto del comma 1-bis dell’art. 59 D.Lgs. 50/2016. La norma, infatti, disciplina i requisiti di partecipazione alle gare per l’affidamento dell’appalto integrato, disponendo che “le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione”, ma nulla dice quanto alla necessità che a sottoscrivere il progetto in esecuzione dell’appalto sia un professionista abilitato iscritto all’albo professionale.

D’altronde la giurisprudenza sul punto è consolidata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17/05/2021, n. 3833, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 26/06/2020, n.1212, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 22.10.2019, n. 631), nell’affermare che qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, “la sua mancata sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato, non solo priva la medesima di rilevanza giuridica, ma si traduce anche nella mancanza di un suo elemento essenziale rappresentando detta sottoscrizione un'imprescindibile garanzia a tutela della serietà e sostenibilità delle soluzioni tecniche proposte, come detto, ritenute determinanti ai fini dell'affidamento della concessione, non potendo infatti prescindersi da un'assunzione di responsabilità da parte del progettista”.

Lo stesso parere di precontenzioso di ANAC richiamato dalla controinteressata (n. 427/2021) afferma che “è condivisibile e coerente con la disciplina di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un tecnico abilitato, di singoli elaborati progettuali contenuti nell’offerta tecnica e recanti varianti migliorative, fungendo la sottoscrizione quale assunzione di responsabilità della fattibilità e correttezza delle soluzioni proposte (v. parere di precontenzioso ANAC n. 220 del 16 dicembre 2015)”.

Infine, a fronte dell’espressa previsione della lex specialis, della rilevanza delle proposte migliorative ai fini della valutazione dell’offerta, nonché della previsione dell’art. 24 del disciplinare che richiede quale condizione della stipula del contratto, la produzione di elaborati tecnici “ad integrazione del progetto esecutivo” firmati da un professionista abilitato, non hanno pregio le deduzioni difensive della controinteressata intese ad escludere la valenza progettuale delle varianti proposte, avendo la stazione appaltante, in sede di predisposizione dei documenti di gara, già espresso la propria valutazione al riguardo, dettando una disciplina che non può essere disattesa solo per alcuni dei concorrenti..."