TAR Lazio Roma, Sez. IV, 30.12.2022, n. 17947

"...Sotto altro profilo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80 comma 5, lett. c) c bis) e c ter) del d.lgs. 50/2016, in quanto la -OMISSIS- avrebbe omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, per quel che attiene in particolare le risoluzioni subite, in ciò fuorviando il processo decisionale della stazione appaltante.

7.1. Ai fini dello scrutinio di tale motivo, deve anzitutto precisarsi che, sulla base di quanto rappresentato dall’Amministrazione resistente, nel casellario ANAC della -OMISSIS-, non risulta alcuna delle vicende contestate, ma solo delle annotazioni relative ad alcune variazioni della direzione tecnica e a una cessione di ramo di azienda. Il primo motivo, pertanto, nella parte in cui è volto a censurare la condotta dell’Amministrazione - che avrebbe omesso di valutare o comunque valutato erroneamente illeciti professionali risultanti dal casellario ANAC - è infondato. Esso, difatti, muove dal presupposto fattuale - che si è rivelato errato nel corso del presente giudizio – che dal predetto casellario risultassero i fatti cui parte ricorrente fa riferimento.

Tanto chiarito, ai fini di una compiuta disamina della censura, residua però stabilire se la -OMISSIS- fosse comunque tenuta a dichiarare le vicende di cui in premessa e, per l’effetto, se l’istruttoria condotta dall’Amministrazione possa dirsi viziata in ragione della mancata conoscenza, da parte di quest’ultima, di tutti gli elementi necessari al fine di una più completa valutazione di affidabilità del concorrente.

7.2. Viene in rilievo in proposito quanto disposto dall’articolo 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, per i profili di interesse, stabilisce quanto segue:

“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:

(…)

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;”

(…)

f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La piana lettura dell'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 rende evidente come gli illeciti professionali non siano tipizzati ex lege, ma si tratti di una categoria aperta. La norma mira, difatti, a tutelare il vincolo fiduciario tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo a quest’ultima di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito professionale, che sia in grado di minare l’affidabilità del concorrente, intesa come capacità tecnico — professionale e serietà nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento. Stante la ratio della previsione, è opinione del Collegio che i concorrenti non possano limitarsi a comunicare quanto previsto da specifiche previsione di legge o di gara o quanto già risultante dal casellario ANAC. L’operatore economico è invero tenuto, nel rispetto dei principi di buona fede e leale collaborazione che devono improntare i rapporti con la pubblica amministrazione (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990) a comunicare tutti i fatti illeciti riconducibili alla propria attività professionale, accertatati o in via di accertamento, astrattamente in grado di condizionare il procedimento valutativo dell’Amministrazione. Spetta quindi alla stazione appaltante, e non al concorrente, selezionare tra gli illeciti contestati quelli che siano rilevanti e gravi, essendo rimessa a quest’ultima la valutazione del grado di affidabilità che l’operatore deve assicurare nell’esecuzione di una specifica commessa (cfr. in argomento T.a.r. Lazio - Roma, sez. III, 21 gennaio 2019 , n. 732 secondo cui: “Le fattispecie elencate nel comma 5, lett. c) dell'art. 80, d.lgs. n. 50/2016 hanno carattere esemplificativo e non esaustivo e si collocano all'interno di una norma a fattispecie aperta o causalmente orientata, per l'applicazione della quale è sufficiente per l'interprete accertare l'idoneità causale del fatto addebitato all'operatore economico a minare la sua integrità e/o affidabilità, nell'esecuzione di un futuro contratto pubblico”; Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461: “L’ art. 80, comma 5, lett. c) d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 , in virtù del quale il concorrente può essere escluso dalla gara qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità” indica una serie di vicende professionali idonee ad integrare i “gravi illeciti professionali” che hanno carattere meramente esemplificativo, potendo la stazione appaltante disporre l’esclusione in ragione di una pregressa vicenda professionale dell'operatore economico integrante un illecito non richiamato dal codice, ma comunque, in grado di metterne in dubbio l’affidabilità e l’integrità, dovendo però in tal caso esporre con adeguata motivazione le ragioni della sua decisione”; Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142: «L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo. E tuttavia, affinché la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizione quante più informazioni possibili, della cui fornitura deve farsi carico l’operatore economico. L’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti costituisce “grave errore professionale” che conduce all’espulsione del concorrente solo se la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore. Non vi è quindi una espulsione automatica, ma una doverosa valutazione sulla professionalità dell’operatore economico che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dell’esclusione ovvero della sua ammissione”; Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n. 3493: “Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lg. 2 aprile 2006, n. 163 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni da essa affidate e che ha bandito la gara o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante; la ratio della succitata norma è nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti”.

7.3. Orbene, con riferimento al caso di specie, è emerso quanto segue:

1) a causa di problematiche connesse all’esecuzione di contratti d’appalto sottoscritti nell’agosto 2018 tra la -OMISSIS- e il Roads Department of the Ministry of Regional Development and Infrastructure of Georgia, quest’ultimo, in data 13 febbraio 2020, richiedeva l’escussione della garanzia provvisoria; le parti, quindi, nel medesimo mese di febbraio provvedevano a comunicarsi, reciprocamente, le rispettive “Notice of Termination”; e la -OMISSIS-, infine, instaurava innanzi all’International Chamber of Commerce una procedura di arbitrato avverso l’Ente appaltante, che si concludeva con una transazione;

2) a seguito di contestazioni riguardanti ritardi nell’esecuzione dei lavori e presunti inadempimenti relativi al contratto di appalto sottoscritto in data 27 giugno 2017 tra la -OMISSIS- e il Roads Department of the Ministry of Regional Development and Infrastructure of Georgia, l’Ente appaltante, nel febbraio 2019, notificava alla -OMISSIS- una “Notice of termination”. La correttezza della disposta risoluzione veniva confermata dal Collegio Arbitrale in data 30 giugno 2022;

3) in data 30 luglio 2019 un dipendente della -OMISSIS- impiegato nell’esecuzione di un contratto di appalto, stipulato tra quest’ultima ed il Ministry of Transport and Roads Kyrgyz Republic, veniva condannato per corruzione per vicende connesse all’appalto in discussione, e in data 1° dicembre 2020, l’Ente Appaltante disponeva la risoluzione contrattuale nei confronti dell’attuale aggiudicataria. Per definire tale controversia, nel marzo 2022, le parti raggiungevano un accordo transattivo.

7.4. A fronte di tale concorde rappresentazione dei fatti di causa, il Collegio non può far a meno di rilevare che le vicende appena esposte riguardano tutte problematiche insorte nell’esecuzione di precedenti commesse con stazioni appaltanti estere e che, quantomeno gli “eventi” di cui ai richiamati punti 2) e 3) costituiscono fatti astrattamente in grado di essere qualificati come “illeciti”; di tal ché, una loro comunicazione nei confronti della stazione appaltante si rivelava senz’altro opportuna al fine di consentire a quest’ultima di valutarne la rilevanza ai sensi delle richiamate previsioni del codice dei contratti pubblici.

Le conclusioni cui si è giunti non possono essere messe in discussione dal rilievo, mosso dalla controinteressata, che l’accertamento della legittimità della risoluzione di cui al punto 2) sia intervenuta in un momento successivo all’aggiudicazione. Infatti la circostanza che “la conferma” in sede di arbitrato della correttezza della disposta risoluzione sia sopravvenuta termine di presentazione della domanda di partecipazione (e anche dell’aggiudicazione) non esimeva la -OMISSIS- dal dichiararne l’esistenza; e ciò, per l’eventualità, che in effetti si è verificata nel caso di specie, che venisse confermata la correttezza della già disposta risoluzione in sede di arbitrato.

Allo stesso modo non può assumere significato - al fine di negare l’esistenza di un onere dichiarativo - che i contestati inadempimenti riguardassero vicende relative ad appalti affidati da pubbliche amministrazioni di paesi non appartenenti all’UE (che, in quanto tali, secondo quanto sostiene la difesa di ANAS e della controinteressata, non potrebbero comunque determinare un’esclusione del concorrente, perché difficili da accertare). Difatti spetta all’Amministrazione e non al Collegio (e tantomeno alla difesa delle predette parti) un apprezzamento della rilevanza di tali circostanze, mancando il quale alla disamina di tali aspetti osta il divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non esercitati..."