TAR Lazio Roma, Sez. I quater, 16.01.2023, n. 718

Giurisprudenza conforme:

TAR Lazio Roma, Sez. I Quater, 11.07.2022, n. 9451; TAR Lazio, Roma, Sez. I Quater, 05.10.2022, n. 12637; TAR Lazio Roma, Sez. I quater, 08.09.2022, n. 11699; Tar Lazio Roma, Sez, I, 08.03.2019, n. 3098

Per ulteriori approfondimenti: TAR Lazio Roma, Sez. I 26.04.2022, n. 4994

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"...L’art. 213, c.p.a. nel regolamentare i poteri dell’ANAC, e, più in particolare, i poteri di vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce, al comma 10, che “l'Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80. L'Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), (…)”.

Con le Linee Guida 6, di attuazione del d.lgs. 50/2016, aggiornate al d. lgs. 56/2017, quindi, l‘Autorità ha indicato le modalità per l'apprezzamento rimesso alla S.A. del grave illecito professionale, stabilendo, al punto 4.1. che:

“Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:

a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;

b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto non contestati in giudizio o confermati con sentenza esecutiva all’esito di un giudizio e i provvedimenti di escussione delle garanzie;

c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto; (…).”

Sulla base di tali indicazioni, dunque, le stazioni appaltanti sono tenute, in ipotesi di applicazione, come nel caso in esame, di penali superiori all’1% dell’importo del contratto, ad effettuarne tempestivamente la segnalazione all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice.

Al riguardo, il provvedimento dell’ANAC risulta, dunque, correttamente motivato e legittimamente adottato alla luce della normativa sopra riportata, in considerazione dell’avvenuta applicazione di una penale di importo superiore all’1% dell’importo contrattuale.

A nulla rileva il fatto che la penale sia stata applicata in virtù di un verbale di constatazione.

Come evidenziato dall’Autorità, infatti, il mero riconoscimento da parte dell’operatore economico del ritardo nell’esecuzione di lavori appaltati e dell’irrogazione della conseguente penale, non incide sul carattere afflittivo di tale provvedimento, precipuamente volto a sanzionare il mancato rispetto dei termini contrattuali, che nel caso in esame ha assunto una certa rilevanza, essendo consistito in un ritardo di 103 giorni.

D’altra parte, il verbale di constatazione della parziale ritardata esecuzione del contratto del 10 gennaio 2019 dà espressamente atto che, nonostante il termine di ultimazione fosse stato stabilito al 4 settembre 2018 e nonostante con verbale di concordamento del 25 settembre 2018 fosse stata stabilita una proroga del termine di 5 giorni, “il progresso dei lavori di cui trattasi risulta essere in ritardo rispetto alle previsioni del programma per negligenza dell’Appaltatore”.

Ciò considerato, la stazione appaltante, così constatato il ritardo e applicata la relativa penale, non avrebbe potuto esimersi dall’onere di segnalazione all’Autorità di una violazione, come stabilito nelle stesse Linee Guida, rilevante ai sensi dell’art 80, comma 5, lett. c) e dell’art 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016.

1.3. Parte ricorrente lamenta la mancata valutazione da parte dell’Autorità dell’utilità della notizia.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare, al riguardo che “in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098)” e che “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l'Autorità da una valutazione in ordine all'interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)” (così, Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).

Il giudice d’appello ha però altrettanto condivisibilmente affermato che “la valutazione della concreta rilevanza dell'informazione è riservata all'amministrazione procedente, l'Autorità, da un lato, nell'individuare "le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario", deve selezionarle tenendo conto degli elementi normativi che compongono la fattispecie descrittiva dei requisiti da accertare; dall'altro lato, la motivazione circa l'utilità della notizia deve investire la sola veridicità dei fatti in cui consiste l'informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell'ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (né, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un'attività di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa). (…)

Riconosciuto in capo all'Autorità "il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante", nei termini veduti sopra, è stato anche evidenziato che l'astratta valutazione dell'utilità dell'informazione non è sufficiente a giustificare l'annotazione nel casellario, dovendo l'ANAC "procedere ad un'attenta valutazione dell'utilità in concreto dell'annotazione ai fini dell'apprezzamento dell'affidabilità dell'operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara" (Cons. St. V, n. 1318/2020, cit., punti 2.4. e 2.5. del "diritto").” (così, Cons. St. 7 giugno 2021, n. 4299).

Ebbene, alla luce delle citate affermazioni, deve ritenersi che nel caso di specie la valutazione dell’utilità della notizia è in re ipsa stante:

- l’oggettiva gravità del ritardo nell’esecuzione dei lavori, accertata nel verbale di constatazione del ritardo da entrambe le parti contrattuali che, concordemente, hanno convenuto per l’applicazione di una penale;

- la penale applicata, superando l’1% del valore del contratto, comporta ex se l’obbligo per la stazione appaltante di fornire la segnalazione all’ANAC come statuito dalle Linee Guida n. 6..."