Cons. St., Sez. V, 16.01.2023, n. 532

Giurisprudenza difforme:

TAR Campania Napoli, Sez. IV, 27.09.2021, n. 6065 (Rotazione ATI)

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"...11.2. Nella procedura negoziata non esiste una fase di prequalifica.

11.3. Sul punto non esistono contrasti giurisprudenziali. Esiste, semmai, una qualche confusione concettuale che può essere agevolmente risolta.

11.4. Le gare, come del resto i provvedimenti amministrativi, sono quelle tipiche. Non esistono gare che non siano definite dal Codice e, prima ancora, dalle Direttive. Nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Uno degli elementi di chiarezza del Codice dei contratti è costituito proprio dalle definizioni. E la definizione di procedura ristretta contenuta nell’art. 3 lett. ttt) del codice è la seguente: “«procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”.

11.5. Da un lato, quindi, una procedura (negoziata) in cui è la stazione appaltante a consultare gli operatori economici da essa stessa scelti, dall’altro, una procedura (ristretta) in cui gli operatori economici chiedono di partecipare e, dopo questa fase, possono presentare offerta.

11.6. Non si rinviene, nel Codice e nelle direttive, alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo.

11.7. La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette.

11.8. La stessa ANAC, al paragrafo 5 delle Linee guida n. 4 afferma che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

12. In definitiva, è il momento della sottoscrizione di impegni negoziali quello preclusivo per la individuazione dell'offerente, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l’operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara.

13. La parabola argomentativa del Giudice di primo grado porta a un paradosso logico e cioè quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità.

13.1. Oltre a un paradosso logico, in realtà, la ricostruzione del primo Giudice si scontra con l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE che, al paragrafo 2 così recita: “2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione”.

13.2. La disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. Disciplina che soddisfa l'interesse dell'amministrazione all'incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all'accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.

13.2.1. Una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l’art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata. Ancora più, se si riflette sul fatto che la gara di cui si controverte è stata indetta dall’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. 16/07/2020, n. 76 come modificato dalla legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 e, successivamente, dall'art. 51, comma 1, lett. a), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108.

13.2.2. E’ noto che il d.l. “semplificazioni” abbia, nel quadro emergenziale, ampliato la possibilità del ricorso alle procedure negoziate accentuando una libertà delle forme che non può andare a totale discapito del favor partecipationis.

13.2.3. La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’art. 48 comma 11 del Codice che così recita: “11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Difatti, la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.

14. Una volta chiarito che, del tutto pacificamente, nulla ostava a che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, va chiarita anche l’altra questione su cui il primo Giudice si è basato per sostenere la propria tesi: il principio di rotazione.

14.1. Il principio di rotazione che, in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente.

14.2. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti.

14.2.1. Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce con il Codice dei contratti del 2016.

Già il precedente Codice prevedeva all’art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:

a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;

b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.

Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l'art. 125 del Codice dei contratti del 2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:

"Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".

Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.

Se si risale ancora indietro nel tempo, l'art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, c.d. Legge "Merloni") così disponeva:

“Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

14.2.2. Nulla di nuovo quindi. Si tratta di un principio (oggi regola) immanente nell'ordinamento. La ragione dell'introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.

14.2.3. Per come era pacificamente inteso prima del Codice dei contratti del 2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell'introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici (del 2006) il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).

14.2.4. E tutto si comprende se si chiude il cerchio del ragionamento.

Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c'è necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.

Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.

Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.

Si comprende perfettamente, quindi, la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l'obbligo di rispettare la rotazione.

L'esigenza è sempre la medesima, nel Codice del 2016 come in quello del 2006 e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l'obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.

14.3. In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso.

14.4. Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente.

14.5. Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica..."