Modifica sostanziale del contratto e aggiramento norme procedure evidenza pubblica - Giurisdizione del Giudice Amministrativo

"...Il TAR ha trattenuto la giurisdizione sostenendo che: “La società ricorrente, deducendo la modifica sostanziale del contratto in virtù della deliberazione n. 2091/2022, al di là della ricorrenza delle condizioni legittimanti di cui all’art. 106 del D. lgs. n. 50/2016, ha inteso sostanzialmente far valere l’aggiramento della gara pubblica da parte dell’A.S.P. di ... ai fini dell’affidamento diretto del servizio a ... Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, “la contestazione da parte del terzo sulla sussistenza dei presupposti per la modifica del contratto viene a rientrare nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm.” (Cassazione civile sez. un., 31 ottobre 2019, n. 28211). Serenissima Ristorazione S.p.A. ha, quindi, correttamente adito questo Tribunale”.

9.1 - Con il primo motivo di appello la ASP ... ha dedotto che il TAR avrebbe frainteso il petitum sostanziale del ricorso: la ricorrente in primo grado, infatti, non avrebbe censurato l’affidamento diretto di un servizio, in violazione dei principi della gara pubblica, ma avrebbe sostenuto l’illegittimità della deliberazione n. 2091/2022, relativa alle modalità di esecuzione del servizio.

Secondo l’ASP ... la delibera impugnata riguarderebbe la fase esecutiva dell’appalto e non quella relativa alla scelta del contraente; tale delibera non avrebbe natura autoritativa, bensì paritetica; la delibera in questione, intervenuta svariati mesi dopo l’avvio dell’esecuzione del servizio e dopo la stipula del contratto d’appalto, costituirebbe espressione dello ius variandi della Amministrazione: si tratterebbe del mero esercizio di un diritto di cui dispone la P.A. nell’ambito di un rapporto paritetico, non essendo espressione dell’esercizio di un potere autoritativo.

Ha quindi aggiunto che, secondo la giurisprudenza consolidata, le controversie relative alla fase esecutiva del contratto di appalto ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, n. 7217/2921; Cass. SS.UU. 26 ottobre 2020, n. 23418; id. 28 febbraio 2020, n. 5594), essendo ormai consolidato il principio secondo cui la stipulazione del contratto costituisce lo spartiacque delle giurisdizioni amministrativa e civile.

Ha quindi precisato che sarebbe inconferente il richiamo alla decisione della Corte di Cassazione SS.UU. n. 28211/2019, richiamata dal TAR a sostegno della giurisdizione amministrativa.

9.2 - Anche ... nel primo motivo dell’appello principale ha sostenuto che la controversia sarebbe relativa alla fase esecutiva del contratto di appalto, stipulato dalle parti in data 18 ottobre 2022 (e quindi prima dell’adozione della delibera ASP n. 2091 del 20 dicembre 2022).

10. - La prospettazione delle appellanti principali non risulta persuasiva.

Correttamente il TAR, richiamando quanto affermato dalla Corte regolatrice in relazione a fattispecie analoga (cfr. Cass. civ., sez. un., 31 ottobre 2019, n. 28211), ha ritenuto che la ricorrente in primo grado ha inteso far valere, nella sostanza, l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento diretto, da ciò conseguendo che la contestazione sulla sussistenza dei presupposti per la modifica del contratto ricade nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: nel caso di specie è di chiara evidenza come non si discuta della mera esecuzione del contratto, in quanto il secondo classificato lamenta che la A.S.P., non sussistendo i requisiti per la modifica del contratto ex articolo 106, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, avrebbe illegittimamente proceduto all’affidamento diretto, senza provvedere alla doverosa gara d’appalto, così ledendo l’interesse legittimo della stessa a partecipare alla gara. 

Ne deriva che il contratto non viene in rilievo di per sé, ma in quanto, ove risultasse illegittima la modifica contrattuale disposta, verrebbe a configurarsi l’affidamento diretto in violazione dei principi della gara pubblica; ciò comporta che, qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Da tale ricostruzione, condivisa dal Collegio, deriva che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.