L’impresa che denunzi l’esistenza di segreti industriali o commerciali è tenuta a dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

"...Le considerazioni che precedono - in uno alla constatazione della natura prettamente difensiva dell’accesso de quo (cfr., il comma 7 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990) – depongono, pertanto, nel senso della sussistenza di tutti i presupposti dell’accesso documentale difensivo ex artt. 22, 23 e 24 della legge n. 241 del 1990, senza che a ciò possa ostare il riferimento a supposti segreti tecnici e commerciali.

Se per un verso è vero, infatti, che i segreti industriali e commerciali ben possono inverare una delle ipotesi di “esclusione dal diritto di accesso” ex art. 24 della legge n. 241 del 1990, per un altro verso è anche vero che la regola di esclusione prevista in via legislativa non si fonda su una presunzione assoluta valevole ex ante, richiedendo piuttosto una valutazione in concreto dei motivi addotti a salvaguardia del segreto.

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha contribuito in sede di interpretazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 alla ricostruzione della nozione di “segreto” ai fini dell’applicazione delle disposizioni normative in esame, evidenziandone l’inerenza a “… quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how) …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 64/2020 cit. e sez. III, sent. 1 agosto 2022, n. 6750), “… vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 369/2022, cit.).

Come evidenziato nell’ambito dei pronunciamenti giudiziali resi in materia, l’impresa che denunzi l’esistenza di segreti industriali o commerciali è tenuta a dimostrare – tramite l’indicazione di puntuali elementi a supporto delle addotte esigenze di riservatezza aziendale riferite a determinati contenuti dell’offerta presentata ovvero dei giustificativi prodotti in sede di gara – l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

In tale prospettiva, è stato affermato in sede interpretativa che la presentazione di un’istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, richiedendo altresì una motivata valutazione delle argomentazioni offerte dal medesimo controinteressato, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza: spetta, infatti, alla stazione appaltante il controllo circa la fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata in merito alla sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 26 ottobre 2020, n. 6463 e Cons. St., sez. III, sent. 16 febbraio 2021, n. 1437)..."