In presenza dei presupposti per l’operatività della causa di esclusione facoltativa, derivante da violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante è chiamata a un accorto bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis e le legittime aspettative dell’impresa a concorrere alla competizione

9. Il secondo motivo di ricorso è fondato, in quanto la decisione di escludere l’AON S.p.A. dalla procedura non è sorretta da adeguata motivazione. 

Dalla piana lettura dell’art. 80, co.4, del d.lgs. n. 50/2016 e del D.M.E.F. del 28 settembre 2022 – le cui previsioni sono state trasfuse, rispettivamente, negli artt. 94, co.6, e 95, co.2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e nell’allegato II.10 del codice – emerge, infatti, che le violazioni tributarie si distinguono in tre categorie:

a) quelle con effetto automaticamente escludente, ove riguardino un omesso pagamento di imposte e tasse superiore a cinquemila euro, ai sensi dell’art. 48-bis, co. 1 e 2-bis del d.P.R. n. 602/1973, e traggano la loro fonte “in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”, dinanzi alle quali la stazione appaltante è vincolata ad escludere l’impresa, in base ad una valutazione compiuta già ex ante dal legislatore, a presidio dell’interesse pubblico generale all’integrità morale degli operatori economici che contraggono con la pubblica amministrazione;

b) quelle che possono essere valutate ai fini dell’esclusione, laddove siano “gravi”, cioè alle condizioni declinate dal D.M.E.F. del 28 settembre 2022, all’interno di un processo decisionale connotato dalla discrezionalità della stazione appaltante, a tutela del più limitato interesse alla corretta esecuzione dello specifico contratto oggetto di affidamento;

c) quelle senz’altro irrilevanti, in quanto fuori del perimetro segnato dalle norme, e, quindi, inidonee a supportare qualsiasi provvedimento di esclusione, che, ove assunto, si porrebbe in frontale contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, co.8, del d.lgs. n. 50/2016 e oggi ripreso nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

In presenza, pertanto, dei presupposti per l’operatività di una causa di esclusione facoltativa, come quella derivante da violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante è chiamata a un accorto bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis e le legittime aspettative dell’impresa a concorrere alla competizione. Di conseguenza, non può prescindersi da un’attenta valutazione delle diverse variabili che caratterizzano il caso concreto, senza che sia possibile trasformare acriticamente un possibile indizio di inaffidabilità in una prova certa dell’inaffidabilità, alla quale potrà pervenirsi solo all’esito di un giudizio che, tenendo conto, oltre che del numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, anche della complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, delle iniziative assunte per superare la criticità rilevata, del valore e della complessità dell’appalto, ispiri una soluzione ragionevole e proporzionata. 

Nel provvedimento impugnato, invece, non è dato rinvenire alcun approfondimento dei motivi che deporrebbero per l’inaffidabilità dell’...., ma solo l’elenco delle posizioni debitorie aperte, l’errato riferimento alla ripetitività delle violazioni – essendo solo una, per le ragioni sopra evidenziate, potenzialmente rilevante – e il richiamo a una presunta specificità del servizio di brokeraggio assicurativo, insuscettibile di essere affidato a operatori non pienamente affidabili.

La motivazione appare, pertanto, appiattita sulla mera constatazione degli elementi informativi raccolti, senza alcuno sviluppo argomentativo idoneo a disvelare la necessaria ponderazione di ciascuno di essi all’interno del percorso decisionale, così tradendone la funzione, che è quella di essere “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della legge n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile” (Corte Cost., ord. 26 maggio 2015, n. 92)..."