È irrilevante che la lex specialis della procedura non contenga uno specifico richiamo all’obbligo di indicare i costi del personale e quelli della sicurezza nell’offerta economica (con la conseguente sanzione espulsiva), ovvero che non desse alcuna evidenza delle relative modalità di assolvimento. 

"...È irrilevante che la lex specialis della procedura non contenesse uno specifico richiamo all’obbligo di indicare i costi del personale e quelli della sicurezza nell’offerta economica (con la conseguente sanzione espulsiva), ovvero che non desse alcuna evidenza delle relative modalità di assolvimento. 

9.2.2. È stato, infatti, chiarito dalla giurisprudenza, con orientamento consolidato che il Collegio intende qui confermare, che l’omessa indicazione, in tal senso, nel corpo della lex specialis appare priva di rilievo affidante, in ragione della attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa del Codice, che deve senz’altro postularsi ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2839; in tal senso anche Cons. Stato 4806/2020 cit.).

9.2.3. La giurisprudenza di questo Consiglio (Ad. Pen. 24 gennaio 2019, n. 3), nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo più rigoroso, comportante l’insanabilità dell’omissione dichiarativa in parola (in applicazione del principio di par condicio competitorum), ha affermato che “la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavatori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. soccorso istruttorio”.

9.2.4. Non è, pertanto, sostenibile che l’esclusione possa operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a previsioni di legge sufficientemente chiare e conoscibili, come l’articolo 95, comma 10, citato che impone ad ogni operatore economico, con formula inequivoca, di indicare nell’offerta economica “i propri costi della manodopera” e “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (con l’espressa eccezione, non ricorrente nel caso di specie, delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a).

9.2.5. L’automatismo espulsivo correlato alla omessa indicazione nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è poi conforme al diritto europeo (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604).

9.2.6. Al riguardo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha infatti statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione” (C. Giust. UE, sez. IX, 2 maggio 2019 C-309/18).

9.2.7. La portata escludente dell'inosservanza dell'obbligo in parola e la conseguente sottrazione, ai sensi dell'art. 83, comma 9, alla postuma sanatoria – ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza dalla menzionata sentenza della Corte di Giustizia– è stata confermata dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nelle sentenze del 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8 (che, a loro volta, richiamano le sentenze di questa Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 604 e 10 febbraio 2020, n. 1008).

Come rilevato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283) è in gioco, con ogni evidenza, una finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, che, in considerazione della rilevanza costituzionale degli interessi, è presidiata da particolare rigore (cfr. art. 30, comma 3, in relazione all’art. 97, comma 5, lettere a), c) e d) del Codice).

9.2.8. Sicché l'indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell'offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva.

9.2.9. Il fatto che la lex specialis della gara in esame nulla prevedesse in merito (ovvero che non desse evidenza né all’obbligo dichiarativo né alle relative modalità di adempimento) non esimeva, quindi, l’operatore economico dal fornire tale indicazione, in forza del generale obbligo di diligenza professionale richiesto ai fini della partecipazione ad un appalto pubblico e in ottemperanza alla previsione recata dall’art.95, co.10 D.Lgs.n.50/2016. 

9.3. È, invece, fondato in via assorbente il terzo profilo, relativo alla chiarezza della lex specialis e, soprattutto, all’idoneità fuorviante della modulistica predisposta dalla stazione appaltante.

9.4. Come evidenziato nell’esame della precedente censura, la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi dello specifico tema (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha affermato che:

a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;

b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);

c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella menzionata sentenza- qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell'obbligo in questione (cfr. Cons. di Stato, n. 604 del 2020, cit.).

d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.); tali costi debbono essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati.

9.5. A tale regola generale fa eccezione – come pure ritenuto dalla concorde giurisprudenza- la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica (si veda per tutte Cons. Stato, V, 17 febbraio 2022, n. 1191).

9.5.1. Si tratta – come è noto - delle ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta; divieto, pena l’esclusione, di recare integrazioni di sorta al modello predisposto dalla Stazione appaltante cui i concorrenti siano vincolati nella formulazione dell’offerta) il loro effettivo inserimento (cfr. Cons. Stato, V, n. 4806/2020 cit.). 

A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia (si rinvia, sul punto, alle citate pronunce con le quali l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – sentenze nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020 - ha precisato, sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria, le condizioni per le quali, in presenza di una materiale impossibilità, deve ritenersi operante una eccezione, a salvaguardia della buona fede dei concorrenti, alla regola della esclusione automatica; si rimanda anche a riguardo a Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2350).

9.5.2. La stessa Corte di Giustizia (nella più volte richiamata pronuncia del 2 maggio 2019, causa C-309/18) ha fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consent[a]no agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, nel qual caso, sulla scorta dei principi di trasparenza e di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio.

9.5.3. Pertanto, in tali ipotesi nelle quali sia in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici (ad esempio, assenza di un apposito campo nel modello da compilare on line, sussistenza di impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, documentazione di gara che generi confusione in capo agli offerenti) la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla richiamata giurisprudenza...".