LA STAZIONE APPALTANTE HA IL POTERE DI CONCEDERE AL CONCORRENTE UN TERMINE PER IL SOCCORSO ISTRUTTORIO SUPERIORE A 10 GIORNI, OVE LA RICHIESTA ISTRUTTORIA RICHIEDA RAGIONEVOLMENTE UN TEMPO SUPERIORE PER ESSERE EVASA.

TAR Campania Napoli, Sez. II, 13.09.2021, n. 5818

"...Con il secondo motivo di ricorso incidentale si contesta la violazione del termine perentorio di 10 giorni che la norma di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 assegna al concorrente per adempiere a richieste della stazione appaltante a fini di soccorso istruttorio; nel caso di specie, del tutto illegittimamente per alcune richieste di soccorso istruttorio la stazione appaltante avrebbe concesso a ... il termine di 16 giorni, eccedente, dunque quello minimo prescritto per legge.

Va innanzitutto precisato che la concessione di un termine superiore a 10 giorni non ha costituito il frutto di un error iuris o un lapsus calami da parte della stazione appaltante, trattandosi invece di una consapevole scelta di quest’ultima conseguente al fatto che l’assolvimento di parte delle richieste istruttorie avrebbe potuto richiedere al concorrente un tempo superiore a 10 giorni (cfr. allegato 9 al ricorso incidentale).

Nodo centrale della questione resta, pertanto, quello di stabilire se il termine “non superiore a 10 giorni” contenuto nell’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, esprima una prescrizione di natura perentoria, non solo per il concorrente, ma anche per la stazione appaltante e se la concessione di un arco temporale maggiore possa determinare comunque la decadenza dal beneficio procedimentale, ove l’adempimento istruttorio venga assolto dal concorrente dopo la scadenza ex lege, ma prima di quella fissata nella richiesta di soccorso istruttorio.

Ritiene il Collegio che l’indicazione di un termine non eccedente i dieci giorni non possa giustificare una lettura del dato normativo tale da ritenere che si tratti di una prescrizione assolutamente vincolante in tal senso.

Ciò, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, è noto che la natura perentoria di un termine, idonea a comportare decadenza, è qualità ascrivibile ad una puntuale specificazione normativa, oppure rispondente ad una ratio legis che coincida con un’interpretazione funzionale del dato letterale della legge.

Al riguardo, escluso che la norma contempli una definizione in punto di perentorietà del termine de quo, il quesito deve trovare risposta negativa anche con riferimento al secondo degli approcci indicati.

Ebbene, non è dubitabile che, secondo una diffusa e condivisibile lettura del dato normativo, l’istituto del soccorso istruttorio nel procedimento di gara risponda a specifiche esigenze di natura procedimentale volte ad evitare l’estromissione di concorrenti per carenze di tipo formale, o che la legge ritenga comunque emendabili, così assicurando sostanziale prevalenza al principio del favor partecipationis rispetto a quello di par condicio, quest’ultimo, come è noto, rispondente all’idea di assicurare parità di trattamento rispetto a chi le regole preposte alla partecipazione alla gara le abbia tempestivamente e puntualmente osservate. E’ noto come l’istituto, oltre a tutelare l’operatore economico quale concorrente, salvaguardandone la partecipazione alla gara, miri anche ad assicurare piena salvaguardia all’interesse pubblico correlato all’esigenza di ampliare nella misura massima possibile la platea dei potenziali aspiranti contraenti, sì da consentire alla stazione appaltante di poter individuare la migliore proposta contrattuale sostanzialmente possibile tra operatori economici comunque tutti in condizioni di assicurare serietà e regolarità di esecuzione.

Ne deriva che significherebbe vanificare la portata funzionale dell’istituto, volto a dichiarati fini partecipativi, inibire alla stazione appaltante di concedere un termine superiore ai dieci giorni di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 per l’adempimento a specifiche richieste istruttorie, ove l’onere prescrittivo richieda ragionevolmente un termine superiore.

Al riguardo, va specificato che l’esercizio di tale potere valutativo, che rientra nella discrezionalità procedimentale della stazione appaltante, per poter rispettare il delicato equilibrio tra favor partecipationis e par condicio, esige che la fissazione di un termine superiore a quello, ordinario, indicato dalla legge debba sempre trovare adeguata giustificazione e conseguente motivazione nella richiesta al concorrente di soccorso istruttorio, altrimenti risolvendosi in un’ingiustificata alterazione delle pari condizioni di accesso alla gara da parte dei concorrenti; del resto, non può dubitarsi che, nel caso di concessione di un termine inferiore a dieci giorni, ben potrebbe il concorrente contestarne l’insufficienza o la irragionevolezza e promuoverne una giudiziale contestazione, tanto sempre nella prospettiva di violazione della efficacia funzionale dell’istituto.

Nel caso di specie, come anticipato, la stazione appaltante ha concesso un termine più ampio a ... puntualmente motivandone le ragioni, tanto al fine di rendere effettiva l’operatività del principio di favor partecipationis. Va aggiunto che nel ricorso incidentale non si rinvengono specifiche contestazioni rivolte avverso la congruità del maggiore termine concesso dalla stazione appaltante alla società ricorrente.

A sostegno della tesi qui accolta si segnala che, secondo condivisibile giurisprudenza «un'altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l'interesse del richiedente ad impugnare un'esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un'ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio - Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa "...di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni [...] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)...». (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 11/10/2019, n.2350). La sentenza richiama proprio la lettura funzionale dell’istituto del soccorso istruttorio operatane dalla citata sentenza della Adunanza Plenaria che mostra di equilibrare esigenze di speditezza procedimentale con la finalità propria dell’integrazione istruttoria provocata dal ricorso al soccorso istruttorio di assicurare un soddisfacente risultato di correzione ed adeguamento di originarie carenze documentali e probatorie...".