IN PRESENZA DI UNA PROCEDURA SUDDIVISA IN PIU' LOTTI, LA CAUSA DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80, COMMA 5, LETT. M) DEL D.LGS. 50/2016 SI APPLICA SOLO CON RIFERIMENTO AL SINGOLO LOTTO SPECIFICO E NON ANCHE NELLA GARA NEL SUO COMPLESSO

TAR Lazio Roma, Sez. II, 23.11.2021, n. 12052

L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, “al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture … E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”. Il successivo art. 80, comma 5, lett. m), prescrive alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico che si trova rispetto ad un altro partecipante alla “medesima procedura di affidamento”, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le “offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Mentre la regola dell’art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis, quella dell’art. 80, comma 5, lett. m), cit. ha portata eccezionale ed è retta dal principio della tutela del buon andamento che, specularmente, costituisce limite intrinseco allo stesso principio dell’ampliamento della platea dei concorrenti, sicchè entrambi i precetti devono essere interpretati rispettando i canoni ermeneutici (estensivi e restrittivi) coerenti con la propria natura.

La regola della suddivisione in lotti (art. 51 cit.) vuole che le stazioni appaltanti provvedano a suddividere gli appalti “in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali”; una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un’espressa motivazione in tal senso.

La ratio della previsione è auto-evidente in quanto è di “favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l’affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano.

La regola del divieto di partecipazione alle imprese che realizzano “un unico centro decisionale” [art. 80, comma 5, lett. m), cit.] riferisce il divieto alle imprese che presentano offerte nella “medesima procedura di affidamento”. La “procedura di affidamento” non è altro che la procedura diretta a realizzare l’affidamento dell’oggetto dell’appalto. L’oggetto dell’appalto può, a sua volta, essere suddiviso in lotti che hanno uno “specifico oggetto” [art. 3, comma 1, lett. qq) e lett. ggggg)] e quindi in lotti funzionali o prestazionali i quali, quindi, costituiscono l’oggetto finale della gara che si intende affidare mediante la procedura ad evidenza pubblica.

L’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), cit., che si deve seguire, per le ragioni innanzi esposte, è quella restrittiva (in quanto eccezione alla regola generale dell’ampliamento della platea dei partecipanti alla gara). Ne deriva allora che, in presenza di una gara con più lotti (come nel caso di specie), la “medesima procedura di affidamento” va riferita alla singola procedura di affidamento di uno dei lotti specifici di cui essa si compone e non già con riferimento alla gara nel suo complesso (quale composta da più lotti). In questo senso, una gara con più lotti non costituisce una “medesima procedura di affidamento”, ma distinte procedure di affidamento quanti sono i lotti da affidare.

Che questa sia l’interpretazione preferibile discende anche dalla complessiva ratio, sopra esposta, della previsione normativa che è quella di garantire la serietà delle offerte provenienti da distinti operatori economici che decidono di partecipare al medesimo lotto in contesa. Se si consentisse la presentazione di più offerte da parte di distinti operatori in relazione ad un medesimo lotto si finirebbe per avallare la presentazione di offerte costruite a tavolino, ad hoc, prive di serietà in quanto private a monte del confronto concorrenziale e quindi formulate nella consapevolezza di una concorrenza falsata. In questo caso, il libero gioco della concorrenza, in cui si esprime la vera essenza della competizione, verrebbe sterilizzato già al momento della formulazione dell’offerta.

Dato il quadro di riferimento, occorre allora verificare (premessa maggiore) se la gara in esame - che prevede l’aggiudicazione di più lotti - possa essere considerata come una gara ad oggetto “unitario” (premessa minore) oppure come una gara ad oggetto “plurimo”; ove non dovesse risultare questa seconda ipotesi, la gara sarebbe legittima in quanto non si porrebbe in violazione del precetto di divieto contenuto nell’art. 80, comma 5, lett. m), cit....

...La censura volta a contestare la legittimità dell’art. 3.1. del Capitolato d’oneri è dunque infondata in quanto la legge di gara non contrasta con la disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016....".