TAR Lazio Roma, Sez. II Quater, 07.04.2022, n. 4082

"...In disparte ogni considerazione in merito alla pur apprezzabile ricostruzione offerta dalle parti resistenti nei propri scritti difensivi, in cui è stata prospettata un’esaustiva ricostruzione dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 47 del Codice (alla luce dei lavori preparatori che hanno corredato gli interventi succedutisi nel corso del tempo nonché della natura del consorzio stabile, in cui sarebbe comunque indefettibile l’elemento causale – i.e., causa mutualistica – connotato dall’apporto, da parte delle consorziate, di qualsiasi contributo, in ragione dello stabile rapporto organico che avvince i singoli partecipanti e che trova il proprio radicamento nel patto consortile, senza necessità di ricorso all’avvalimento), sia sufficiente osservare che la conclusione che il Collegio intende far propria è adeguatamente suffragata dalla lettera del citato comma 2-bis.

Questo infatti richiede inequivocabilmente, al fine della verifica della sussistenza, in capo ai consorzi stabili, dei requisiti richiesti nel bando di gara, di effettuare una verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti “in capo ai singoli consorziati”, senza peraltro neppure operare un distinguo tra consorziati designati e non designati per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

Pertanto, alla luce dei canoni ermeneutici propri di un’interpretazione di tipo letterale, si ritiene che tale disposizione debba essere letta nel senso di prevedere, quale regime di qualificazione dei consorzi stabili operante nelle procedure di affidamento di servizi (e forniture), il “cumulo alla rinfusa”, avendo chiaramente accordato al consorzio la possibilità di avvalersi dei requisiti (di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria) apportati dai singoli consorziati, da sommare ai requisiti maturati in proprio ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara.

Peraltro, anche i lavori preparatori relativi al citato d.l. n. 32/2019 propendono per una lettura della disposizione di cui trattasi nei termini sopra citati (con la doverosa precisazione che tale documentazione, seppur non riveste per l’interprete un’efficacia vincolante, offre comunque un valido ausilio ermeneutico nella ricostruzione della ratio legis).

In particolare, tanto nella Relazione illustrativa di accompagnamento al citato d.l. 32/2019 quanto nel dossier n. 121 del Servizio Studi del Senato A.S. 1248 del 29 maggio 2019, si legge che la norma di cui al neo-introdotto comma 2-bis “detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Già da questi brevi cenni si coglie che l’intento del legislatore, nell’introdurre la suddetta disposizione, lungi dal segnare una rottura rispetto alla disciplina previgente (che ammetteva inequivocabilmente, per i consorzi stabili, l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa: cfr. Cons. St., Sez. V, 2.02.2021, n. 964; 11.12.2020, n. 7943; Sez. VI, 13.10.2020, n. 6165; Sez. III, 22.02.2018, n. 1112; Sez. V, 22.01.2015, n. 244; Sez. III, 4.032014, n. 1030), mira essenzialmente a dettare una disciplina espressa, valevole per i settori dei servizi e delle forniture, che si pone in “continuità” con il passato.

In tal senso si è espresso anche il precedente (citato dalle controparti) rappresentato da Cons. St., Sez. V, 29.03.2021, n. 2588 (cui ha aderito anche TA.R. Lazio, Sez. I, 19.04.2021, n. 4540), nella misura in cui ha affermato che “Non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis (…) La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie (…)”.

Tale affermazione, seppur resa in relazione ad una censura diversa rispetto a quella sollevata con l’odierno gravame (essendo stato dedotto, in quel frangente, che la singola consorziata fosse priva del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis e incontestabilmente posseduto dal consorzio) offre una lettura “ragionevole” del menzionato comma 2-bis (relativamente alla verifica dei requisiti di ordine speciale in capo alle singole consorziate e alla “sopravvivenza” normativa del regime del cumulo alla rinfusa quale regime di qualificazione dei consorzi stabili) che il Collegio ritiene collimante sia con la lettera sia con la ratio della medesima disposizione.

Peraltro, non è secondaria la considerazione che tale interpretazione, che conserva l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa (quantomeno - lo si ribadisce - con precipuo riferimento alle procedure di affidamento nel settore dei servizi, cui è necessariamente concentrato il presente scrutinio, in ragione dell’oggetto principale dell’appalto per cui oggi è causa), collima con la finalità generale, sottesa all’intervento legislativo da ultimo citato e chiaramente emergente dai relativi lavori preparatori sopra citati, di assicurare, in un’ottica pro-concorrenziale, la massima operatività all’istituto del consorzio stabile.

Il puntamento sul comma 2-bis, e sul meccanismo di qualificazione dei consorzi stabili per gli affidamenti di servizi (e forniture) ivi disciplinato, consente al Collegio di precisare che, nel caso di specie, non ha pregio il richiamo (operato dalla ricorrente) alle enunciazioni rese dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n. 5/2021, in cui, alla luce dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 47, si afferma la sopravvivenza del meccanismo del cumulo alla rinfusa limitatamente al possesso di “attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo” (di cui al comma 1): si osserva, infatti, che tali asserzioni (in disparte ogni considerazione in ordine alla loro valenza in termini di obiter dictum,profilo in merito al quale è ben nota al Collegio l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale orientato in tal senso, anche alla luce della valorizzazione dell’elemento causalistico proprio dell’istituto del consorzio stabile) sono state formulate con specifico riferimento al novellato comma 2, mentre nessuna considerazione è stata espressa in quella sede in relazione successivo comma 2-bis. Peraltro, si osserva che il giudizio che ha dato luogo alla rimessione alla Plenaria aveva ad oggetto una procedura di evidenza pubblica indetta per l’affidamento di lavori (ulteriore profilo che induce a ritenere che la regula iuris ivi enunciata esuli dal thema decidendum oggetto del presente giudizio)..."