Cons. St., Sez. VII, 01.06.2022, n. 4442

"...Occorre premettere che il Comune di ... in data 4 marzo 2021, ha pubblicato un Avviso pubblico volto all’affidamento in concessione, tramite convenzione, ai sensi dell’art. 45 - bis c.n., dei servizi connessi alla balneazione riferiti alla spiaggia libera del -OMISSIS-, per la durata di sei anni.

Il predetto Avviso all’art. 5, 3), lett. c) e d), individuava, tra agli altri, i seguenti requisiti di partecipazione:

“c) non essere interessati da procedimenti in corso o da sentenze definitive per aver realizzato innovazioni, opere abusive, occupazioni sine titulo sul pubblico demanio marittimo che comportano o hanno comportato sanzioni penali ai sensi degli artt. 31 e 44 del D.P.R. 380/2001 e ss.mm.ii., dell’art. 181 del D.Lgs. 42/2004 e ss.mm.ii. e degli artt. 54 e 1161 del Codice della Navigazione;

d) non avere contenziosi aperti con il Comune di ...”.

Alla base del provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla procedura di gara in questione vi è la constatazione (secondo quanto rilevato dal RUP in sede di gara, sulla base della documentazione trasmessa dalla Capitaneria di Porto di ...) che la società ha abusivamente e reiteratamente occupato circa 800 mq di demanio marittimo con attrezzature che non rientrano nella tipologia di attrezzature autorizzate con convenzione dal Comune di ... (le attrezzature in questione sono state sottoposte a sequestro penale).

L’Amministrazione comunale ha dunque estromesso dalla procedura di gara l’odierna appellante per due motivi:

- l’insussistenza del requisito previsto dall’avviso pubblico di cui all’art. 5, 3), lett. c) e d) per aver effettuato occupazioni sine titulo e aver realizzato opere abusive sul demanio marittimo;

- l’aver presentato dichiarazioni non veritiere, in violazione di quanto prescritto dall’art. 80, comma 5, lett. f- bis, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

6.2 Tanto premesso, le deduzioni di parte appellante si rivelano prive di fondamento.

Il fatto che, in relazione alle violazioni accertate dalla Capitaneria di Porto di ..., sia stato avviato procedimento penale nei confronti del solo amministratore della società e che, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua, l’amministratore in questione sia stato sostituito con altri non è sufficiente a ritenere che la società appellante possa considerarsi in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall’Avviso pubblico.

I fatti penalmente rilevanti contestati all’amministratore della società attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua.

Come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, le persone giuridiche agiscono sul piano giuridico e materiale per mezzo dei propri organi – persone fisiche, con la conseguenza che, a prescindere dalla responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale posta in essere nel caso di specie (ossia, l’occupazione abusiva di circa 800 mq di demanio marittimo) non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.

6.3. Neppure può essere condivisa la tesi della dedotta nullità della clausola del bando, per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione dalle procedure di gara e ciò per due ordini di ragioni.

L’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici individua come causa di esclusione il fatto che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Non è condivisibile la tesi della parte appellante secondo la quale la stazione appaltante si sarebbe limitata a fissare la regola in astratto, senza verificare in concreto la gravità dei fatti contestati. In sede di gara, l’amministrazione ha verificato la sussistenza di verbali di accertamento dell’occupazione abusiva su demanio marittimo per circa 800mq con realizzazione di opere abusive sottoposte a sequestro penale. Non vi può essere dubbio che tale verifica integri l’accertamento in concreto della insussistenza delle condizioni di affidabilità, cui fa riferimento la disposizione normativa sopra richiamata.

6.4. Oltre a ciò, la stazione appaltante pone a base del provvedimento impugnato anche il fatto che la società abbia reso delle dichiarazioni non veritiere, il che integra di per sé una causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Ritiene il Collegio che la società appellante avrebbe dovuto indicare al Comune di ... le violazioni accertate dalla Capitaneria di Porto di ... in merito alle occupazioni abusive del demanio marittimo, rimettendo poi alla amministrazione la valutazione della rilevanza giuridica delle predette circostanze, ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua.

6.5. Alla luce dei gravi fatti contestati alla società appellante, destituite di ogni fondamento sono le censure relative alla dedotta violazione del principio del favor partecipationis o alla equivocità delle disposizioni dell’Avviso pubblico (sopra richiamate), in quanto, da un lato, l’invocata applicazione del principio del favor partecipationis non può tradursi nella ingiustificata ammissione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici di soggetti giuridici che, sotto il profilo della affidabilità, sono privi dei requisiti normativamente stabiliti per poter concorrere alla aggiudicazione dei predetti appalti, dall’altro, i requisiti di partecipazione alla gara de qua - stabiliti all’art. 5, 3), lett. c) e d) dell’Avviso pubblico - si rivelano, anche ad una lettura superficiale, di facile interpretazione e applicazione sul piano giuridico (per le ragioni sopra richiamate, le occupazioni sine titulo effettuate sul pubblico demanio marittimo, accertate nei confronti della società appellante dalla Capitaneria di Porto di ... per circa 800 mq, a prescindere dalle responsabilità penali dell’amministratore pro tempore, non essendo confinate alla sfera personale dell’amministratore, non possono che essere imputate alla medesima società e integrano una causa di esclusione dalla procedura di gara de qua, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, incidendo sulla affidabilità del predetto operatore economico)..."