TAR Campania Napoli, Sez. II, 07.11.2022, n. 6881
"...Quanto al primo motivo, la censura potrebbe avere due distinti approdi: in primo luogo, determinare l’esclusione della controinteressata per violazione di una prescrizione della lex specialis, inerente alle modalità di formulazione dell’offerta tecnica, riferibile alla mancata osservanza di specifici limiti dimensionali; in secondo luogo, comportare una decurtazione del punteggio assegnato a ... per la predetta offerta tecnica, espungendo quello riconosciuto per aspetti qualitativi rappresentati nelle parti eccedenti i presupposti limiti dimensionali.
Entrambe tali soluzioni non sono meritevoli di accoglimento: non la prima, dal momento che nessuna imposizione di limiti dimensionali all’offerta tecnica è rinvenibile nella lex specialis, unica fonte legittimata a prevedere specifici obblighi comportamentali ai concorrenti, vieppiù ove si pretenda di sanzionarne con l’esclusione la violazione. Nel caso di specie, è pacifico che i limiti dimensionali a cui si riferisce ... siano stati introdotti per la prima volta con una nota di chiarimenti della stazione appaltante, atto assolutamente inidoneo ad introdurre un quid novi rispetto alle prescrizioni di gara che devono invece trovare obbligatoria applicazione nella loro effettiva portata letterale (sul punto Consiglio di Stato , sez. V , 04/05/2022 , n. 3492, secondo cui “le Faq (Frequently Asked Questions) effettuate dall'amministrazione in sede di gara possono solo precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, alla stregua di una sorta di interpretazione autentica, ma non di certo modificarne il contenuto”); nella sentenza citata è stato anche affermato che secondo consolidato orientamento della giurisprudenza ( le regole contenute nel bando di gara - ma stesso discorso vale per gli avvisi con cui è indetta una procedura per l'erogazione di contributi pubblici per l'identica natura giuridica - vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione procedente, la quale è obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità per preservare i principi di affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti che sarebbero pregiudicati ove si consentisse di modificare le regole (o anche disapplicarle) a seconda delle varie condizioni dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2021, n. 4295); per questa ragione si afferma anche che il bando deve essere interpretato in termini strettamente letterali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; VI, 23 giugno 2021, n. 4817; IV, 14 giugno 2021, n. 4561).
In sede di discussione la difesa di parte ricorrente ha richiamato giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2022, n.1486), anche questa di epoca recente, secondo cui «nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, "non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis" (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall'amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l'affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021)».
Rileva sul punto il Collegio che la sentenza citata da parte ricorrente non può trovare applicazione al caso di specie, dal momento che il chiarimento de quo non ha avuto un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma, avendo introdotto per la prima volta ed espressamente uno specifico limite dimensionale all’offerta tecnica, con tale quid novi ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo. Diversamente opinando, si rischierebbe di riconoscere a regime alle FAQ una capacità integrativa a posteriori della lex specialis, in quest’accezione realmente in aperta violazione del principio di par condicio..."
