Cons. St., Sez. V, 03.01.2023, n. 69
"...Come evidenziato, la sentenza appellata, accogliendo il secondo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che l’esclusione del RTI aggiudicatario dovesse essere disposta anche per via dell’inosservanza del precetto il quale impone che sia correttamente indicata nelle domande di partecipazione la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria (sul punto cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074), avendo nel caso di specie le componenti designate del raggruppamento indicato nell’ambito dell’ATI una ripartizione del servizio pari al 50 per cento ciascuna, in violazione dell’art. 83, comma 8, del Codice, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse […]. Per i soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. d), e), f), g) nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
8.2. In particolare, secondo la sentenza di prime cure l’aggiudicataria Tecnocivis avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver reso una dichiarazione non conforme all’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (in quanto “la dichiarazione resa da ... e ... fa riferimento alle quote, identiche, di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione del servizio” e “non individua un’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto in misura maggioritaria da parte dell’impresa mandataria ...” in contrasto “rispetto al tenore letterale della norma invocata dalla parte ricorrente”): e ciò anche se nel caso in esame era assente una previsione in tal senso della lex specialis, dovendo qui operare il principio di eterointegrazione della legge di gara, affermato con continuità dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), dato il carattere imperativo del precetto di cui al ricordato art. 83, comma 8 che avrebbe dovuto comunque trovare applicazione (id est: sia in caso di silenzio della legge di gara, sia nell’eventualità di una previsione con essa contrastante), avendo tale norma lo scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (così Cons. Stato, Sez. V, 12 gennaio 2021 n. 400; Cons. Stato, V, 2 agosto 2018, n. 4788; si veda anche delibera ANAC n. 1381 del 21 dicembre 2016).
In definitiva, secondo il primo giudice, l’imposizione della quota maggioritaria indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti doveva ritenersi prevista a pena di esclusione, senza che si rendesse necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, un’apposita regolamentazione di gara; ragion per cui la violazione del precetto normativo, né soccorribile né emendabile, doveva comportare l’esclusione dell’ATI ... dalla gara, non rilevando neppure il possesso del requisito in misura prevalente da parte della mandataria, elemento che non implicava affatto l’impegno esecutivo in misura preminente.
Tale impegno doveva, invece, essere dichiarato ed esplicitato in sede di formulazione dell’offerta, esso soltanto costituendo garanzia di quel maggiore apporto della mandataria in fase esecutiva richiesto dalla norma di legge. La sua carenza, non afferente a profili o irregolarità formali, “bensì alla conformazione strutturale del concorrente”, non era passibile di soccorso istruttorio (Cons. St., Sez. V, 12 gennaio 2021 n. 400; Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427), in base alla regola generale secondo cui non sono consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta (e tale doveva ritenersi “la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento” :Cons. St., n. 400/21 e Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074), in ossequio al principio di par condicio tra i concorrenti.
8.3. Insomma, secondo la tesi seguita dal primo giudice fondata sui ricordati principi giurisprudenziali in materia, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non risultano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa (in tal senso (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074).
8.4. Tuttavia, come rilevato ex officio con la menzionata ordinanza collegiale ex art. 73 c.p.a., con sentenza del 28 aprile 2022 in causa C-642/2020 Caruter s.r.l. la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, decidendo la questione sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, ha così concluso: “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
8.5. La Corte di Giustizia ha dunque ritenuto non conforme all’ordinamento euro unitario - e, segnatamente, all’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE - la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.
8.6. In particolare, secondo la pronunzia della Corte di Giustizia, per un verso l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte delle prestazioni dell’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (e dunque con essa non compatibile); per altro verso, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di “capacità tecnica” delineata dalla direttiva, una norma come quella contenuta nell’art. 83, comma 8, terzo periodo del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva.
8.7. La pronunzia della Corte di Giustizia, nei termini sopra esposti, sulle sopra indicate questioni rileva ai fini della decisione delle censure articolate con il secondo motivo di appello, ad essa dovendo conseguire il loro accoglimento.
Come noto, infatti, le sentenze della Corte di Giustizia rese in sede di rinvio pregiudiziale non sono solo vincolanti per il giudice che ha sollevato la questione, ma spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto comunitario interpretata dalla Corte.
8.8. Orbene, la statuizione di non conformità all’ordinamento unionale dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (all’esito del rinvio pregiudiziale già disposto con la menzionata ordinanza del C.G.A.R.S. n. 1106 del 24 novembre 2020) ha dirette conseguenze sulla vicenda in esame, in relazione alla censura di cui al secondo motivo di gravame.
Infatti, alla luce dei principi confermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha ritenuto non compatibile con il diritto comunitario la norma di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in relazione all’imposizione della quota maggioritaria relativamente ai raggruppamenti, va riformata la sentenza appellata laddove ha ritenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto la relativa dichiarazione non sarebbe stata conforme all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, essendo stata espressa una percentuale paritaria di partecipazione al raggruppamento, in assenza di un esplicito impegno della mandataria a realizzare in via maggioritaria le prestazioni inerenti il servizio..."
