TAR Lazio Roma, Sez. II Bis, 31.01.2023, n. 1700

Giurisprudenza conforme:

TAR Lazio Roma, Sez. V, 28.11.2022, n. 15869; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 10.06.2022, n. 1343;

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"...Parte ricorrente afferma di ben conoscere che le questioni inerenti la fase esecutiva non rientrano nella competenza del giudice amministrativo ma insiste nella richiesta di una pronuncia del giudice amministrativo, eventualmente previa disapplicazione delle norme del codice dei contratti e processuali, perché afferma che la giurisdizione amministrativa dovrebbe prevalere su quella ordinaria essendosi in presenza di un intreccio di provvedimenti e atti che sono ascrivibili ad entrambe le giurisdizioni; la giurisdizione sarebbe determinata non in base alla prospettazione delle parti, bensì con riguardo alla concreta posizione giuridica dedotta in giudizio , avuto riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico a cui tali fatti si riferiscono (petitum sostanziale) , che nel caso di specie sarebbe dato dalla illegittimità dell’atto impugnato

Oppone il Comune di Santa Marinella il richiamo alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, sin dalla Sentenza Sez. Unite n. 27169/2007, che conferma la sussistenza della esclusiva giurisdizione del GO, “…anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute”.

Ad avviso del Collegio, la tesi difensiva dell’Ente locale è corretta e merita condivisione, ciò che assorbe ogni decisione anche in ordine all’istanza istruttoria della ricorrente ed alla domanda di estromissione dell’ANAC.

Invero, disattendendo le pur articolate deduzioni della parte ricorrente in punto di giurisdizione, la risoluzione della controversia dipende non già da profili di legittimità “provvedimentale” che investono interessi legittimi, ma dalla legittimità della risoluzione del contratto stipulato tra le parti, che presuppone l’accertamento della esecuzione del rapporto obbligatorio e negoziale e che, in quanto tale, può essere scrutinata solo dal giudice civile.

Più precisamente, nell’attuale quadro ordinamentale, la connessione tra la domanda di annullamento della gara d’appalto (soggetta pacificamente alla giurisdizione amministrativa) e la domanda di risoluzione o di annullamento di un contratto di appalto (di competenza del giudice ordinario), viene risolta in favore del giudice amministrativo in via eccezionale dalla legge, a seguito della previsione, nel quadro giuridico unionale (direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/Ce), di una disciplina che “impone agli Stati membri di assicurare che un contratto risultante da un'aggiudicazione illegittima sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice”, regola che “si richiama a principi corrispondenti a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato negli art. 24 e 111 cost.”, ed in forza del quale “la esigenza della cognizione dal g.a. sulla domanda di annullamento dell'affidamento dell'appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal g.a. in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della direttiva Ce n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” (Cassazione civile , sez. un. , 10/02/2010 , n. 2906).

Nel caso inverso, invece, quando cioè l’oggetto della lite è dato dalla contestazione della risoluzione del contratto di appalto, dalla quale dipende poi la domanda di annullamento degli atti di gara posti in essere dalla S.A. per effetto della prima, e che viene censurata per illegittimità derivata, non sussistono previsioni di legge che consentano di derogare al normale riparto di giurisdizione in base al criterio generale dei diritti e degli interessi attraendo entrambe le domande al giudice amministrativo.

Ne deriva, pertanto, che la domanda rivolta avverso la risoluzione del contratto, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’ANAC va respinta per inammissibilità, essendo soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario (sul punto, vedasi T.A.R. , Firenze , sez. I , 19/05/2022 , n. 687 “sulle controversie relative agli atti di risoluzione del contratto di appalto intervenuti nella fase di esecuzione sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario, essendosi in presenza di atti paritetici ( TAR Sicilia, Catania n. 2488/2019 ; Cass., Sez.Un. n. 489/2019 ; TAR Sardegna n. 15/2021 e n. 316/2020 ; TAR Sicilia, Catania n. 771/2020 ; TAR Puglia, Lecce n. 1542/2018 e Cons. St. n. 4394/2018 ). Il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo si estende anche a tutti i provvedimenti conseguenti a detta risoluzione tra i quali la segnalazione all'ANAC e la richiesta di escussione della garanzia fideiussoria che, in quanto tali, discendono inevitabilmente dalla determinazione di risoluzione ( Cass., Sez. Un. ord. n. 12866/2020)”)..."